《刑法修正案（七）》新設(shè)立“利用未公開信息交易”罪名后，“老鼠倉”行為終于有了刑事規(guī)制。近年來，對“老鼠倉”的打擊力度不斷加大，出現(xiàn)多起“老鼠倉”獲罪的案例，如今年披露的中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司前員工21億“老鼠倉”案、民生嘉銀基金經(jīng)理7億“老鼠倉”案等。

由于“老鼠倉”性質(zhì)的復(fù)雜性、隱秘性以及涉案金額巨大，辯護工作往往存在很大難度。辯護難點往往集中在利用未公開信息與違法獲利的關(guān)聯(lián)性、交易信息傳遞的證明、證券交易金額與違法獲利數(shù)額的計算、非法證據(jù)的排除等方面。筆者從裁判文書網(wǎng)、吳淞案、八寶案中檢索到以“利用未公開信息交易”為由的裁判文書，篩選出有效案例24件。通過對裁判文書的數(shù)據(jù)分析，為“老鼠倉”案件的辯護提供參考。

一、被告人情況

從24起案件反映的被告人情況看（部分案件未顯示被告人），利用未公開信息交易罪的被告人文化程度較高，以研究生為主。在共同犯罪的案件中，共犯的文化程度一般在本科以下，學(xué)歷相對較低。這說明由于“老鼠倉”案中的被告人多為基金管理公司的基金經(jīng)理或其他證券業(yè)從業(yè)人員，文化程度較高。在共同犯罪的案件中，共犯多為主犯的親屬或朋友，接受主犯的指令從事相關(guān)證券交易操作，不受其文化程度影響。

二、法院級別

從24起案件的法院級別來看，基層人民法院審理的案件有1起，中級人民法院審理的案件有13起，高級人民法院審理的案件有10起，最高人民法院審理的案件有1起。這表明，“老鼠倉”案件由于審理難度大、涉案金額巨大，一般由中級以上人民法院審理。

三、審判程序

從24件案件的審理程序來看，13件進入一審程序，11件進入二審程序，1件進入再審程序。這表明，涉及利用未公開信息罪的案件情況復(fù)雜，導(dǎo)致審理周期較長。

四、案件地點

從24起案件的發(fā)生地來看，北京9起，上海5起，廣東5起，重慶4起，山東、湖北各1起。利用未公開信息交易犯罪在沿海一線城市發(fā)生率較高，主要集中在北京、上海、廣州、深圳等城市，證券交易所的分布是造成一線城市發(fā)生率高的原因之一。

五、案件年份

2009年2月28日頒布的《刑法修正案（七）》增設(shè)了“利用未公開信息交易”罪名。裁判文書網(wǎng)查到的案件集中在2015年至2018年之間。2016年以來，“利用未公開信息交易”發(fā)案率較高，這也與近年來對“老鼠倉”的打擊力度加大有關(guān)。

6. 主體身份

從24起案件主體身份看，14名被告人為基金管理公司人員，4名被告人為證券公司人員，1名被告人為國際金融有限公司人員老鼠倉，1名被告人為證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司人員。這些人員均屬于“利用未公開信息交易”罪規(guī)范的法律主體，即金融機構(gòu)工作人員，其中又以基金管理公司人員居多。

7.行為模式

根據(jù)刑法規(guī)定，“利用未公開信息交易”罪的行為模式有兩種：一是利用未公開信息違反規(guī)定，從事與該信息有關(guān)的證券、期貨交易活動；二是利用未公開信息違反規(guī)定，明示或暗示他人從事相關(guān)交易活動。無論哪一種行為模式，或者兩種行為模式同時存在，都構(gòu)成利用未公開信息交易罪。通過對24起案件的分析發(fā)現(xiàn)，其中涉及證券交易活動構(gòu)成利用未公開信息交易罪的案件有15起；涉及明示或暗示他人從事相關(guān)交易活動的案件有2起；涉及兩種行為模式的案件有5起�？梢园l(fā)現(xiàn)，該罪的行為模式依然是以從事證券交易活動為主，除了自己從事非法證券交易外，一些行為人還會教唆親屬或朋友從事相關(guān)交易活動。

8. 處罰

從24起案件的處罰來看，判處緩刑的有11起，判處三年以下有期徒刑的有4起（含原數(shù)），判處三年以上有期徒刑的有9起（不含原數(shù)）。可見，“利用未公開信息交易”罪的緩刑概率較高，緩刑率達46%。

九、量刑情節(jié)

從24起案件量刑情節(jié)看，涉及退贓的有14起；涉及認罪、認罪的有14起；涉及自首的有17起；涉及立功表現(xiàn)的有2起；涉及預(yù)交罰金的有3起。在“未公開信息交易”類案件中，自首占比最高，而自首的認定也是能否判處緩刑的關(guān)鍵。

10. 證券交易金額

“利用未公開信息交易”罪涉及的證券交易金額巨大，通常達千萬元以上，24起案件中，有14起案件金額達億元以上。

11.違法所得數(shù)額

從違法所得數(shù)額看，違法所得10萬至100萬元的案件2起；違法所得100萬至1000萬元的案件9起；違法所得1000萬元以上的案件9起。巨額利潤的誘惑是“老鼠倉”案件頻發(fā)的原因之一。

12. 國防的關(guān)鍵問題

通過對24件案件辯護焦點分析發(fā)現(xiàn)，6件案件圍繞利用未公開信息交易罪的構(gòu)成要件進行辯護；4件案件圍繞法定刑問題進行辯護；4件案件圍繞同類交易數(shù)額的認定進行辯護；2件案件圍繞違法所得數(shù)額的認定進行辯護；3件案件圍繞證據(jù)問題進行辯護；5件案件圍繞共犯認定進行辯護。這些焦點問題均是利用未公開信息交易罪司法認定的難點。